• MM Assessoria Jurídica

Antes de pensar em contratar com a Administração Pública, você precisa ler isto

Atualizado: 28 de Jul de 2020


Muito se discute sobre os riscos e dificuldades enfrentados pelos empresários para contratar com o Poder Público.


E essa ideia é a mais pura verdade, principalmente para os que estão começando - ou ainda não criaram coragem para ingressar nesse nicho de mercado!


Porém, é necessário ter em mente que contratar com o Governo pode ser uma excelente oportunidade, até mesmo em cenários econômicos de crise, como o que estamos vivenciando com a pandemia decorrente do coronavírus.


Mas, para obter sucesso, o empresário deve planejar muito bem a sua inserção nesse mercado, ou, do contrário, pode vir a suportar muito além do mero prejuízo decorrente da negociação, colocando em risco a própria sobrevivência da empresa.


Por isso, destacamos os principais pontos a serem observados.


Contudo, antes de mais nada, é preciso entender que a relação estabelecida com a Administração Pública é muito diferente das relações constituídas na iniciativa privada.


Portanto, é necessário ter cuidado redobrado! Existem aspectos que devem ser considerados no momento do planejamento e elaboração da proposta para contratar com um ente público.


A primeira anotação, essencial, que deve ser feita é de que os contratos administrativos são verticais e não horizontais, tendo em vista que são conferidas prerrogativas à Administração Pública, isto é, “poderes” que a colocam em uma posição diferente da contratada.


Alguns desses poderes, também chamados de “cláusulas exorbitantes”, estão previstos na Lei n. 8.666/93, dos quais podemos citar: a modificação unilateral dos termos do contrato, a rescisão unilateral em casos determinados (art. 78, incisos I a XII e XVII) e a possibilidade de atrasar o pagamento, em até 90 dias, sem que se opere a suspensão do cumprimento das obrigações pela contratada (artigos 58 e 78, inciso XV).


Ciente disso, é preciso observar com cuidado o Termo de Referência (relacionado ao Pregão) ou o Projeto Básico (referente às demais modalidades, como a Concorrência e o Convite) da licitação, pois nesses documentos estarão presentes as informações necessárias para o empresário entender qual é o objeto e as condições da contratação, sendo este último aspecto muito relevante para elaborar uma proposta viável tanto para o Poder Público, quanto para a própria empresa licitante.


É importante se atentar, principalmente, aos elementos mais distantes da realidade do setor privado, como as condições e a forma de entrega do objeto (artigos 73 e 74 da Lei n. 8.666/93) que, normalmente, ocorre em duas etapas (provisória e definitivamente após análise da adequação ao que estava previsto no contrato e no Edital) e as sanções por descumprimento contratual, como a multa e a suspensão temporária para participar de licitações (art. 87 da Lei n. 8.666/93).


As condições de pagamento também devem estar presentes no Termo de Referência ou Projeto Básico, sendo que, via de regra, o pagamento apenas acontece após o cumprimento, no todo ou em parte, das obrigações assumidas pelo contratado (art. 62 da Lei nº 4.320/94; art. 65, inc. II, c, da Lei n. 8.666/93).


Sendo assim, é fundamental que o empresário tenha capital de giro, ou seja, o dinheiro necessário para manter o funcionamento das suas atividades, que varia de empresa para empresa, enquanto o Governo não paga o valor devido, até porque o Poder Público pode atrasar o pagamento.


Por falar em dinheiro, a questão tributária também deve ser analisada no momento da formulação da proposta. A depender do regime de tributação da empresa, que pode ser o Simples Nacional, Sistema de Lucro Real ou Sistema de Lucro Presumido, haverá uma carga de impostos, o que impactará diretamente no preço do serviço ou do produto.


Além disso, em alguns casos, o regime tributário poderá ser alterado posteriormente justamente em razão do contrato que será firmado com a Administração. Um exemplo disso é quando, em decorrência da contratação, há um aumento do faturamento que leva ao desenquadramento do Simples Nacional, o que precisa ser igualmente avaliado antes da formulação da proposta.


Por esses motivos, a leitura atenta às cláusulas do Edital e de seus anexos, como do Termo de Referência/Projeto Básico, revela-se muito importante para entender detalhadamente sobre o objeto de contratação e, principalmente, para que o empresário avalie as condições de participação no certame.


Por consequência, a análise do Edital exige um conhecimento mínimo acerca da legislação relacionada às licitações: as fases, as modalidades, as penalidades, a documentação relativa à habilitação jurídica e à qualificação técnica, econômico-financeira e, ainda, a comprovação da regularidade fiscal e trabalhista.


E esse é o ponto de maior dificuldade para aquelas empresas que não contam com um departamento jurídico ou até mesmo um serviço de consultoria jurídica periódica.


Nesse caso, quem mais sofre são as micro e pequenas empresas (ME/EPP).


E foi pensando nisso que a Lei Complementar n. 123/2006 foi editada - o Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte -, trazendo inúmeros benefícios enquanto política de desenvolvimento econômico, tentando, de certa forma e nas devidas proporções, dar ferramentas para tornar a competição mais equilibrada entre as empresas de todos os portes.


Todavia, mesmo diante dos inúmeros benefícios destinados a essa categoria, o engajamento desse setor para contratar com o Governo ainda é baixo e há resistência pelos empresários.


Mas esse cenário pode e deve mudar!


E, diante de tudo que vimos, o caminho das pedras parece ser formado pelo conhecimento e pela cautela, cabendo ao empresário que tenha interesse em contratar com o Governo, buscar informações e atentar-se aos pontos aqui elencados no momento de planejar a sua proposta.


Um bom planejamento, começando aos poucos, pelas licitações de menor complexidade e valor, geram experiência e confiança para, gradativamente, ir alcançando voos maiores. Afinal, ninguém alcança o sucesso antes de dar o primeiro passo.


Por Marina Ferraz de Miranda e Tayná Tomaz de Souza.



Fontes:

Pietro, Maria Sylvia Zanella Direito administrativo / Maria Sylvia Zanella Di Pietro. – 31. ed. rev. atual e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2018.

https://www.tce.mg.gov.br/img/2017/Cartilha-Como-Elaborar-Termo-de-Referencia-ou-Projeto-Basico2.pdf

https://blog.sebrae-sc.com.br/impostos-de-uma-empresa/



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